Claudio Lozano, diputado nacional de Unidad Popular (UP) y candidato a senador por Camino Popular, explicó ayer a la tarde frente al histórico edificio de YPF, los fundamentos de la demanda por inconstitucionalidad del decreto 929/2013 que, junto al también diputado nacional y compañero de bloque parlamentario (UP), Víctor De Gennaro presentará ante la Justicia. Estuvo acompañado por Itai Hagman, candidato a diputado nacional; y por otros candidatos de este Frente, entre ellos Fabio Basteiro, actual legislador.
Según Lozano, “al Gobierno Nacional se le cayó la careta que se puso cuando hablaba de soberanía nacional y soberanía energética, luego de haber expropiado el 51% de las acciones de YPF. El Poder Ejecutivo Nacional viola la Constitución y la Ley, ya que no tiene facultades para bajar las retenciones a cero a ninguna empresa, el único que puede hacerlo es el Congreso Nacional. Este decreto demuestra que el gobierno continúa su compromiso con el saqueo que es con lo que hay que terminar”.
Para dar curso a la presentación judicial, Lozano solicitó hoy la habilitación de la feria judicial. “No sólo repudiamos esto hoy aquí en la calle, sino que pedimos que se habilite la feria judicial para presentar un escrito pidiendo la inconstitucionalidad y la ilegalidad del decreto, y también avanzaremos en todos los terrenos, como por ejemplo el electoral para decirle basta al saqueo y al daño ambiental en la Argentina”, agregó Lozano.
“Resulta inentendible que la empresa Chevron sea premiada hoy con beneficios extraordinarios que son prácticamente los mismos que los que existían en el marco la década del 90. Entre 2009 y 2012 mientras en promedio la producción de hidrocarburos en Argentina cayó un 20%, en el caso de Chevron en una cuenca que era nueva cayó un 35%; y sin embargo, esta empresa es premiada con libre disponibilidad de las divisas, no con el 70% como tiene el conjunto de las empresas petroleras sino con el 100% premiada con vender en el mercado domestico a precio internacional, con eliminar las retenciones y llevarlas a cero, un verdadero desatino desde todo punto de vista”.
La presentación judicial
PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 929/2013. SOLICITA CAUTELAR.
Señor Juez:
CLAUDIO RAUL LOZANO por derecho propio, y en mi carácter de Diputado Nacional por la Ciudad de Buenos Aires, y VICTOR NORBERTO de GENNARO, por derecho propio y en mi carácter de Diputado Nacional por la Provincia de Buenos Aires, ambos con el patrocinio letrado de la Dra. Cecilia B. Punturiero inscripta en el Tomo 106, Folio 844, CPACF constituyendo domicilio procesal en Bartolomé Mitre 811 piso 1, ante S.S me presento y digo:
I- PERSONERIA
Que como es de público y notorio conocimiento ambos somos Diputados Nacionales con mandato vigente. Claudio Lozano por la Ciudad de Buenos Aires y Víctor de Gennaro por la Provincia de Buenos Aires.
II.- OBJETO
Que venimos a promover formal Acción de amparo, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina) contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – con domicilio en la calle Balcarce 50, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello a fin de que: a) se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 929/2013 sancionado el 11 de julio de 2013 y publicado en el Boletín Oficial el 15 de julio de 2013 porque vulnera, en forma manifiestamente ilegal y arbitraria, la Constitución Nacional; b) y se declare la nulidad de los efectos de dicho Decreto.
Asimismo, y como medida cautelar, se solicita la suspensión del mencionado decreto hasta tanto se resuelva la cuestión.
Esto así de conformidad con los fundamentos de hecho y derecho que a continuación se exponen.
III.- LEGITIMACION
Que nos encontramos legitimados para promover la presente acción, en virtud del artículo 43 CN.
Asimismo, como se demostrara más adelante, ambos estamos legitimados en nuestra calidad de Diputados Nacionales, ya que al dictar el mencionado Decreto, el Poder Ejecutivo invadió competencias y facultades que le son propias al Congreso Nacional, cuerpo que integramos.
El contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, ante el posible vacío normativo sobre la acción y el proceso, ha de ser suplido para dar aplicación a la Constitución Nacional, pues entre sus derechos fundamentales se encuentra el derecho a la jurisdicción. En ese sentido la CSJN, ha expresado: «Que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas«. (CSJN, Fallo del 27/12/90 «in re» Peralta, Luis c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Banco Central de la República Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91).
Por todo lo expresado y de conformidad con el artículo 43 CN, nos encontramos debidamente legitimados para instar la presente Acción de amparo.
IV.-INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 929/2013
Que mediante el Decreto 929/2013 se crea el “Régimen de Promoción de Inversión para la Explotación de Hidrocarburos” y se establece, entre otras disposiciones, como beneficio para quienes se acojan al mismo, el derecho a comercializar libremente en el mercado externo el 20% de lo que produzcan, sin pagar derechos de exportación. Esto se hace por la vía de la fijación de una alícuota del 0% de derechos de exportación para estos casos. A continuación se transcribe la parte pertinente:
Art. 6° — Establécese que los sujetos incluidos en el presente REGIMEN PROMOCIONAL gozarán, en los términos de la Ley Nº 17.319, a partir del quinto año contado desde la puesta en ejecución de sus respectivos “Proyectos de Inversión para la Explotación de Hidrocarburos”, del derecho a comercializar libremente en el mercado externo el VEINTE POR CIENTO (20%) de la producción de hidrocarburos líquidos y gaseosos producidos en dichos Proyectos, con una alícuota del CERO POR CIENTO (0%) de derechos de exportación, en caso de resultar éstos aplicables.
Como queda dicho, estos beneficios se establecen “en los términos de la Ley N° 17.319”, y a partir del quinto año desde la puesta en ejecución de sus respectivos proyectos.
Sin embargo, la Ley N° 17.319, de Hidrocarburos, en su sección 6a., Tributos, artículo 56, inciso b), dice que los titulares de permisos de exploración y concesiones de explotación, estarán sujetos al pago de derechos aduaneros, y no le asigna al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de modificar las alícuotas que las normas generales disponen.
No estando consagrada la facultad del Poder Ejecutivo Nacional para fijar alícuotas a los derechos de exportación de hidrocarburos en la norma específica (hidrocarburos), las mismas deben buscarse entonces en la norma general (derechos de exportación), para que lo dispuesto por el Decreto 929/2013 se ajuste a derecho.
Es así que nos tenemos que atener a lo normado por La Ley 25561 (Emergencia pública y reforma del régimen cambiario) que crea un derecho de exportación de hidrocarburos y le da facultades al PEN para fijar la alícuota correspondiente:
ARTICULO 6° — El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.
(Segundo párrafo derogado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)
El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.
De lo expuesto se desprende que si bien esta ley le otorga facultades al Poder Ejecutivo Nacional para fijar alícuotas, solo está autorizado en la medida en que se tienda a disminuir los efectos de la salida de la convertibilidad, evitando desequilibrios financieros, y solo pueden aumentarse o reducirse en virtud de constituir una “garantía”. Es decir que lo que esta ley establece es una forma de recaudación con el fin de garantizar los títulos que el gobierno emitió para compensar a los bancos y particulares por la caída de la convertibilidad.
De ninguna manera esta norma autoriza a reducir la alícuota a cero, porque se quiere crear un régimen de promoción de la inversión en hidrocarburos, esto constituye un uso en fraude a la ley.
El Poder Ejecutivo no tiene competencias para eso. En todo caso, debería justificar que la garantía puede reducirse, para lo cual debería exhibir los números de todo lo recaudado hasta ahora por ese concepto y de los usos dados a esa recaudación, llegar a la conclusión de que puede prescindirse de parte de lo que se viene recaudando, y entonces disminuir la alícuota. Pero esa disminución debería ser en general, porque ya no se necesita. No hay forma de justificar, en los términos en que se creó este derecho en la ley 25561, que se pueda disminuir para unos sí y para otros no. Para eso debería existir una ley que establezca los sujetos alcanzados, los exceptuados y bajo qué condiciones.
La otra fuente normativa en la que podría apoyarse el Poder Ejecutivo para arrogarse la facultad de fijar alícuotas, es el código aduanero, el cual contenía facultades delegadas al Ejecutivo, pero como se verá en el siguiente análisis, dichas facultades que fueron prorrogadas en su momento, cayeron a fines del año 2010 (fecha en que venció la última prorroga). Y por lo tanto toda facultad delegada en el código aduanero, para fijar alícuotas de retenciones a las exportaciones, de hidrocarburos o de cualquier otra cosa, ya no se encuentran vigentes.
La llamada legislación delegada «preexistente», que fuera dictada entre los años 1853 y 1999 constituye un compendio de más de 1900 leyes que en alguna parte de su articulado delegan facultades en el PEN. Estas facultades son variadas en cuanto a su naturaleza e importancia y abarcan, por ejemplo, la facultad de establecer derechos de exportación e importación por parte del Poder Ejecutivo Nacional y la facultad de limitar la importación o exportación de hidrocarburos en casos de emergencia pública.
La reforma constitucional de 1994 en la cláusula transitoria octava, estableció que la delegación legislativa preexistente a la entrada en vigencia de la constitución reformada caducaría en 5 años (o sea, en agosto de 1999), salvo la que específicamente ratificara el Congreso antes de que venciera ese plazo.
En 1999 Se dicto la ley 25.148 que prorrogó las «facultades delegantes» y ratificó las «facultades delegadas» efectivamente ejercidas por el Poder Ejecutivo y posteriormente, en los años 2002, 2004, 2006, 2009 se dictaron diversas normas de idéntico contenido. La última de ellas, la ley 26.519, que venció el 24 de agosto de 2010.
Tenemos entonces que el Código Aduanero, que delego facultades al Poder Ejecutivo, y que estas facultades que fueron prorrogadas sucesivamente, la ultima vez por ley 26.519, caducaron el 24 de agosto de 2010, por lo que la competencia en materia aduanera, vuelve a su titular original, el parlamento.
La Carta Magna establece entonces: «art. 75: Corresponde al Congreso: 1. (Aduanas. Derechos de Exportación e Importación). Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación».
A más abundar, es posible que el Poder Legislativo pueda delegar otra vez en el Ejecutivo las facultades que considere, pero para eso deberá cumplir con lo establecido en la Constitución Nacional, después de la reforma de 1994: determinación de las bases de la delegación, establecimiento de plazo y referencia a materias determinadas de administración o emergencia pública.
V.- DERECHOS VULNERADOS
Además de violar la división de poderes y atentar contra la seguridad jurídica, al invadir competencias propias de otro poder, este decreto vulnera derechos colectivos en materia de medio ambiente, a saber: El decreto 929/2013, reafirma, sustancialmente, la política de remuneración de precios dirigida al conglomerado de empresas hidrocarburíferas, otorgándoles renovadas ventajas bajo el pretexto de la imperiosa necesidad de «incentivar» las inversiones en el sector a los efectos de cumplimentar lo requerido por la Ley 26.741 de Soberanía Hidrocarburífera. Tanto es así que establece: a– que al quinto año de ejecución del proyecto de inversión, la empresa tendrá el derecho a exportar no más del 20% de los hidrocarburos sólidos y gaseosos producidos, sin afrontar pago alguno por derechos de exportaciones; es decir, se las exime del pago de retenciones por ese monto.
b– Consecuentemente, podrán disponer del 100% de las divisas provenientes de la exportación de hidrocarburos, en tanto y en cuanto, aseguren, al menos, un ingreso de divisas al país del orden de los 1.000 millones de dólares como mínimo.; c– En caso que no se lleguen a cumplimentar las necesidades de abastecimiento interno, se le asegura igualmente a las empresas que estén incorporadas a este régimen, y para los porcentajes de hidrocarburos que estarían sujetos a exportación ( 20%), los mismos precios vigentes para la exportación, sin computar, por cierto, los derechos que deberían pagarse ( es decir, retenciones). Esto es, lisa y llanamente, decirles: vendan el porcentaje asignado para exportación al mercado interno- porque no podemos asegurar el abastecimiento- y se les convalidará el precio de exportación del producto. Ganancia absoluta para la empresa.; d– Como complemento, finalmente, de la medida anterior, los productores tendrán derecho al 100% de las divisas de libre disponibilidad, equivalentes al porcentaje del monto de los hidrocarburos que venden al mercado interno, pero que hubieran estado sujetos a exportación.
Esto implica que no existen condiciones en absoluto para reintroducir una lógica exportadora en un sistema energético deficitario, lo cual implica que debe suspenderse indefinidamente toda exportación de hidrocarburos por ser recursos estratégicos y por la delicada situación de pérdida del abastecimiento. Sin embargo, y a pesar de lo que afirmamos, la misma Ley de Soberanía Hidrocarburífera, sostiene la exportación como uno de los principios de política hidrocarburífera.
VI.- COLOFON
De lo descripto ut-supra, tenemos dos fuentes normativas de derechos de exportación de hidrocarburos: la ley 25561 (emergencia pública y reforma del régimen cambiario) y el código aduanero, pero ninguna de ellas autoriza al PEN a dictar el Decreto 929/2013 con los alcances descriptos, la primera, por tener una finalidad específica que el decreto no respeta y la segunda por haber caducado las facultades que en su momento delego al ejecutivo, pero que al día de hoy se encuentran en cabeza de su titular natural, el Congreso de la Nación.
También hay que resaltar que este decreto le abre la puerta al proceso de certificación de reservas de hidrocarburos no convencionales amenazando con transformar en un “queso gruyere” a nuestro territorio, y de la mano de una empresa denunciada internacionalmente por su permanente contribución al daño ambiental.
Por todo lo expuesto es que consideramos inconstitucional el Decreto 929/2013, y solicitamos se declare la nulidad del mismo.
VII.- SOLICITA COMO MEDIDA CAUTELAR
En base a las razones expuestas, se solicita a S.S. que previo a todo tramite ordene la suspensión de la fuerza ejecutoria de los artículos 6º, 7º, 12º y 13º del Decreto 929/2013 hasta tanto se dilucide el presente pedido de inconstitucionalidad y se dicte una medida de no innovar en cuanto a la fijación de alícuotas en materia de exportación de hidrocarburos, fundado en el peligro que implica que durante el transcurso del tiempo que demande la resolución definitiva de la presente los derechos reclamados, resulten menoscabados por la aplicación de la norma.
Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: “…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, V III).
En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.
VII. 1.- VEROSIMILITUD EN EL DERECHO
El “fumus bonis iuris” es inequívoco, sin prejuicio que, para que una medida precautoria como la solicitada en autos prospere, los tribunales nacionales han exigido sólo la acreditación “prima facie” de la arbitrariedad del acto cuya descalificación se persigue, a fin de hacer caer la presunción de legalidad de que goza y, por lo tanto, suspender la ejecutoriedad de la ley.
La suspensión en sus efectos de los artículos 6º, 7º, 12º y 13º del DTO. 929/2013 tiene por fin respetar las garantías constitucionales y asegurar el ejercicio de los derechos amenazados, cuando, como en el caso de autos, hay indicios suficientes para afirmar que la ley carece de legitimidad y su mantenimiento produce un perjuicio irremediable a los valores que tutela la CN y pactos internacionales.
Además, el daño que se produce, vulnerando la división de poderes es cierto, suficiente y actual, menoscabando así la seguridad jurídica.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “…las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. CSJN in re «Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar», rta. El 20/12/84, Fallos 306:2060) .
VII. 2.- PELIGRO EN LA DEMORA
Cada día se inician múltiples demandas contra el Estado nacional, y cada una de ellas involucra la defensa de derechos y garantías que se encuentran amenazados por actos administrativos cuya ejecutoriedad inmediata acarrea daños de imposible reparación ulterior.
La aplicación inmediata de los artículos impugnados del presente decreto, en tanto afectan en forma palmaria la independencia del Poder Ejecutivo de la Nación implicaría que los ciudadanos queden sometidos a los designios y arbitrariedades de la administración.
No puede desconocerse la trascendencia del daño que la aplicación inmediata de la ley provoca, toda vez que tiene por fin desbaratar derechos previamente garantizados por la Carta Magna.
VII. 3.- CONTRACAUTELA
Ofrecemos como contracautela la caución juratoria, en los
Términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCCN.
VIII.- PLANTEA CUESTION FEDERAL
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
IX.- PETITORIO
Por todo lo expuesto se solicita:
A.- Se nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio procesal.
B.- Se tenga por interpuesta la presente Acción de Amparo.
C.- Se tenga presente el planteo del caso federal.
D.- Se tenga por cumplido con el bono de derecho fijo, artículo 51, inc. d, Ley 23.187.
E.- Se haga lugar a la medida cautelar.
F.- Oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la presente acción, declarándose la inconstitucionalidad del Decreto 292/2013 con expresa imposición de costas.
Proveer de Conformidad que,
SERÁ JUSTICIA